Resumen

El proceso constitucional de amparo iniciado por la Defensoría del Pueblo en favor de Ana Estrada, ha colocado la eutanasia en el centro del debate político y social de nuestro país. La eutanasia lejos de ser una práctica en favor de la persona y acorde a la defensa de su dignidad, propone una salida sencilla ante las situaciones de dolor. Pues tras la pantalla de la autodeterminación y el desarrollo absoluto de la libertad, se reconoce a un Estado que se presenta como fuente de salvación ante el sufrimiento, un sufrimiento no solo producto de una enfermedad terminal, sino de cualquier situación que implique para la persona la construcción de un acto voluntario y libre de poner fin a su propia vida. Se pierde de vista entonces, la importancia del acompañamiento familiar y profesional ante el dolor físico y emocional, así como la necesidad que el Estado desarrolle una serie de políticas públicas que permitan la implementación de los cuidados paliativos en nuestro país.

Palabras clave: Eutanasia, cuidados paliativos, ortotanasia, distanasia, dignidad humana.

Abstract

The constitutional protection process initiated by the office of the ombudsman in favor of Ana Estrada, has placed euthanasia at the center of the political and social debate in our country. Euthanasia, far from being a practice in favor of the person and in accordance with the defense of their dignity, proposes a simple way out of situations of pain. Because behind the screen of the self-determination and the complete development of freedom, a state is recognized that presents itself as a source of salvation from suffering, that is not only the product of a terminal illness, but of any situation that implies build a voluntary and free act of ending your own life. The importance of family and professional support in the face of physical and emotional pain is lost from sight, as well as the need for the state to develop a series of public policies that allow the implementation of palliative care in our country.

Keywords:Euthanasia, palliative care, orthothanasia, dysthanasia, human dignity

"Para llegar a la verdad hay que empezar por dudar de nuestras certezas, ser capaces de ponerlas a prueba y aceptar - de repente – la posibilidad de estar equivocados. Por ello, cualquier acercamiento a temas complejos debe hacerse con prudencia - sea desde uno o desde otro lado-, pues la verdad no tiene dueños, solo precarios poseedores."

Karl Popper

Introducción

Pareciera sencillo mostrar una posición sobre la eutanasia en tanto no somos quienes sufrimos una enfermedad incurable o en estado terminal; o tampoco hemos vivido de cerca el doloroso proceso de este tipo de enfermedad en un familiar o un amigo cercano.

Propongo el siguiente ejemplo para llevarnos a la reflexión. En el año 2014, en la ciudad de Arequipa se inauguró el Puente Chilina, desde su inauguración hasta la fecha se han registrado alrededor de veintiún a más suicidios. Imaginemos por un momento a una persona al borde del precipicio, ¿Qué es lo que hacen las autoridades y la sociedad civil ante tal situación? Policías, bomberos, y cualquier persona que esté pasando por el lugar, intentará de inmediato disuadir a la persona de su intento suicida. En caso llegue al hospital en estado grave, los médicos tendrán la obligación de salvarle la vida; de conseguirlo, se preparará un programa de terapia psiquiátrica para determinar las causas que lo llevaron a intentar quitarse la vida y se le ayudará para que no vuelva a caer en tal estado de depresión. Todo lo anterior se dará, justamente porque el Estado a través de políticas públicas y de leyes que reconocen derechos, tienen la obligación y misión de proteger la vida humana, incluso cuando el titular no quiera tenerla más. ¿O es que acaso un médico al recibir a la persona en estado grave podría decir, “Esta persona en pleno uso de sus facultades y haciendo uso de su libertad, ha decidido morir, yo no lo salvaré la vida, es más le aplicaré un fármaco que lo ayude a morir rápidamente y sin dolor.” Esta respuesta no sería posible en un modelo constitucional como el nuestro, que protege el derecho a la vida. Y no sólo porque la ley lo diga, sino porque toda persona tiende naturalmente a proteger su propia vida y la del otro.

¿Acaso podemos comparar una enfermedad terminal y dolorosa con estos casos? La respuesta es afirmativa, porque la depresión es tan o más grave que una enfermedad física, la salud mental es tan importante como la salud corporal.

1. Nociones preliminares

Resulta muy importante dejar en claro los conceptos principales que rodean el término eutanasia, como práctica médica con consecuencias sociales y jurídicas.

1.1 . Eutanasia

El término deriva del griego eu (bueno) y thánatos (muerte), y significa «buena muerte». En la mentalidad común, sin embargo, significa la muerte de un enfermo terminal provocada voluntariamente, sea a través del suministro de sustancias letales, sea a través de la omisión de los cuidados debidos. De modo más técnico, por eutanasia se entiende una acción o una omisión que, por su naturaleza o en sus intenciones, produce la muerte, con el objetivo de eliminar todo dolor. La eutanasia se sitúa, por tanto, al nivel de las intenciones y de los métodos usados.

La eutanasia se sitúa al nivel de las intenciones: hay eutanasia cuando se tiene la intención de poner punto final a la vida o de acelerar la muerte de una persona.

No hay eutanasia cuando se tiene la intención de aliviar los sufrimientos del enfermo terminal, aunque el suministro de fármacos pueda acelerar la muerte. La aceleración de la muerte, como efecto secundario no querido, no es buscada como medio para alcanzar el objetivo de aliviar los sufrimientos. Es el caso de una acción con doble efecto.

La eutanasia se sitúa al nivel de los métodos usados: hay eutanasia cuando la muerte intencional se consigue o con el suministro de sustancias mortales o con la omisión de terapias normales, como, por ejemplo, el alimento, la hidratación, la respiración, etc. No hay eutanasia cuando se omiten cuidados que son desproporcionados y no útiles para el enfermo.

En relación con los sujetos que actúan, se habla de: suicidio, cuando la persona se quita la vida por sí sola; homicidio, cuando se practica sobre una persona que no la ha solicitado libremente; suicidio y homicidio (suicidio asistido), cuando se practica sobre una persona que la ha solicitado libremente.

Por otro lado para el autor Francisco Javier León, la eutanasia es definida como el acto de matar sin dolor y deliberadamente, de ordinario mediante procedimientos de apariencia médica, a personas que se tienen como destinadas a una vida atormentada por el dolor o limitada por la incapacidad, con el propósito de ahorrarles sufrimientos o de librar a la sociedad de una carga inútil. Ahora bien, es importante resaltar la diferencia en los métodos usados para provocar la muerte que aún, no llega naturalmente. Por un lado, la eutanasia activa que consiste en provocar inmediatamente la muerte mediante la aplicación de un agente letal. Mientras, que la eutanasia pasiva consiste en provocar la muerte mediante la omisión deliberada de un cuidado debido y necesario para la curación o la supervivencia.

1.2 . Encarnizamiento terapéutico

Uno de los argumentos usados por los defensores del uso de la eutanasia, es que resulta inhumano que una persona en estado terminal deba seguir padeciendo, producto de la utilización de procesos dolorosos y que no le producen mejoría. Es claro, que el mantener con vida a alguien a cualquier precio, nos coloca en el escenario del llamado encarnizamiento u obstinación terapéutica. Esta consiste según Ramón Lucas Lucas, en el uso de terapias inútiles o ineficaces para la curación del enfermo, que aumentan las penalidades de la enfermedad y se configuran como desproporcionadas en la relación entre riesgo y beneficio, condenando artificialmente al enfermo a una agonía prolongada, más que a una curación de la enfermedad.

Las características son:

  1. La inutilidad bajo el perfil de la terapia, por ejemplo, reanimación de pacientes agonizantes o en muerte encefálica, etc.
  2. Las penalidades que le imponen al enfermo ulteriores sufrimientos y humillaciones.
  3. La desproporción de los medios, que en el pasado se llamaron «extraordinarios», respecto al resultado terapéutico.

En este apartado podemos introducir el término distanasia, que según la Revista “Horizonte Médico”, revista publicada por la facultad de Medicina Humana de la Universidad de San Martín de Porres; consiste en retrasar la muerte todo lo posible, por todos los medios disponibles, aunque no haya esperanza alguna de curación, y eso signifique infligir al moribundo unos sufrimientos añadidos a los que ya padece, y que, obviamente, no lograrán esquivar la muerte inevitablemente, sino solo aplazarla unas horas o unos días en unas condiciones lamentables para el enfermo.

En el código de Ética Médico Español se recoge expresamente que “En caso de enfermedad incurable y terminal, el médico debe limitarse a aliviar los dolores físicos y morales del paciente, manteniendo en todo lo posible la calidad de una vida que se agota y evitando emprender o continuar acciones terapéuticas sin esperanza, inútiles u obstinadas”.

Ahora bien, en este punto podríamos preguntarnos, ¿Entonces, evitar el encarnizamiento terapéutico sería similar a permitir la eutanasia pasiva? La respuesta es negativa, ambos conceptos no se relacionan en lo absoluto, pues la eutanasia pasiva pretende provocar la muerte como consecuencia de la no utilización de los medios tecnológicos y médicos que permitan recuperar la salud y por tanto continuar viviendo; mientras que en el caso del encarnizamiento terapéutico lo que se hace es suspender un tratamiento que impide una muerte inminente, respecto de la cual no existe ningún medio que pueda alejarla o traer alguna esperanza, por lo que al paciente se le mantiene viviendo de forma artificial. Claramente evitar este encarnizamiento y estar en contra de este no es lo mismo que estar en favor de la eutanasia pasiva, siendo conceptos totalmente distintos.

En el mismo sentido podemos afirmar que la muerte como proceso natural, es un hecho que debe ser respetado, no prolongándose innecesaria ni arbitrariamente, siendo este el criterio que asume el inciso e, numeral 3, del artículo 15 de la Ley 29414, que modifica la Ley General de Salud, al señalar que toda persona tiene derecho; e) A que se respete el proceso natural de su muerte como consecuencia del estado terminal de la enfermedad.

1.3 . Ortotanasia

Por su parte, esta consiste en todas las medidas encaminadas a mejorar la calidad de vida de los enfermos a quienes se pronostica la muerte a corto plazo; se evita el encarnizamiento terapéutico al retirar todas las medidas desproporcionadas que en nada benefician al enfermo; se continúa con las medidas proporcionadas que disminuyen o suprimen el dolor y otras molestias; se procura que el paciente esté cómodo, movilizándolo, alimentándolo, realizando el aseo y las curaciones que sean necesarias; se administran sedantes y analgésicos con la frecuencia y a la dosis que se requiera, pero lo más importante es la comunicación y el diálogo del enfermo con su médico, sus familiares, -amigos y, en su caso, con el ministro de su religión, quienes proporcionan apoyo psíquico, moral y espiritual. A diferencia de los anteriores procedimientos que ayudan a morir, la ortotanasia ayuda en el morir. La ortotanasia no enfrenta reparos éticos. Tiende a conocer y respetar el momento natural de la muerte de cada hombre y sus circunstancias concretas, sin querer adelantarlo para no incidir en la eutanasia reprobable, ni tampoco prolongar artificialmente la vida con medios improporcionados para caer en el extremo, en distanasia.

1.4 . Renuncia a tratamientos médicos

Como ya hemos señalado, no llamamos eutanasia a la supresión de actos, fármacos o procedimientos que alargan obstinadamente una vida; no obstante, tampoco llamamos eutanasia, a la decisión voluntaria y libre del paciente de rechazar tratamiento médico que necesita para lograr la cura de una enfermedad que podría tornarse en mortal o alguna intervención quirúrgica ante un accidente; tal como se encuentra establecido en nuestro ordenamiento jurídico los tratamientos médicos necesitan de una autorización otorgada de forma posterior a una explicación detallada del proceso a realizarse, constituyendo el llamado consentimiento informado.

La ley General de Salud, Ley 26842, dispone en su artículo 4° “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. (…) La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento en salud, en su caso (…). Por otro lado, el artículo 15° del mismo cuerpo normativo, señala “Toda persona tiene derecho (…) 2.g) A ser informada sobre su derecho a negarse a recibir o continuar el tratamiento y a que se le explique las consecuencias de esa negativa. La negativa a recibir el tratamiento puede expresarse anticipadamente, una vez conocido el plan terapéutico contra la enfermedad”

Siendo así, nuestro ordenamiento jurídico ya ha establecido los alcances de aquellas situaciones en las que el paciente, haciendo uso pleno de su libertad opta por esperar el proceso natural de la muerte sin someterse a procesos que quizá podrían resultar desproporcionados, cargados de sufrimiento o propios de una espera que podría tener un desenlace no esperado.

Por tanto, no existe razón alguna para que confundamos esta decisión, con la llamada eutanasia pasiva, pues existe una clara diferencia entre una permisión legal a rechazar un tratamiento, con tener un derecho – que para muchos sería fundamental – a morir.

1.5 . Cuidados paliativos

La Organización Mundial de la salud los define así: “Son los cuidados apropiados para el paciente con enfermedad avanzada y progresiva, donde el control del dolor y otros síntomas, así como los aspectos psicosociales y espirituales, cobran la mayor importancia. El objetivo de los cuidados paliativos es lograr la mejor calidad de vida posible para el paciente y su familia. El cuidado paliativo afirma la vida y considera el morir como un proceso normal. Los cuidados paliativos no adelantan ni retrasan la muerte, sino que constituyen un verdadero sistema de apoyo y soporte para el paciente y su familia.”

Sus principales objetivos son:

  1. Aliviar el dolor y los síntomas que presenta el paciente, y que acompañan la evolución de la enfermedad y sus tratamientos.
  2. Atender de manera holística al paciente, en aspectos psicológicos, emocionales y espirituales, en tal forma que pueda aceptar el proceso de la enfermedad y su propia muerte, preparándose para ello de la mejor manera posible.
  3. Movilizar y ofrecer un sistema de apoyo y redes, que le permiten llevar una a vida lo más activa posible, en cada fase de su enfermedad y hasta que sobrevenga la muerte, tratando de mantener al máximo su autonomía, su intimidad, su integridad y autoestima.
  4. Brindar un sistema de apoyo y educación que ayude a las familias a afrontar la enfermedad del paciente, en tal forma que les permita ser un apoyo efectivo como cuidadores, y asimismo sobrellevar el dolor propio que conlleva ver el sufrimiento y la pérdida de sus seres queridos.

El cuidado paliativo debe ofrecerse desde el inicio de la enfermedad, cuando los síntomas así lo ameritan, y se incrementarán estos cuidados a lo largo de la evolución de la enfermedad y en la fase de duelo, con el fin de atender a la familia que así lo requiera.

Tal como lo resalta Robert Twycross, la medicina paliativa “no está dominada por la tiranía” de la curación y se opone también firmemente a la eutanasia.

2. Estado actual de la eutanasia en nuestro ordenamiento jurídico peruano

2.1 . Caso Ana Estrada v s. ESSALUD – MINSA - MINJUS

En el mes de febrero del año 2020, la Defensoría del Pueblo postuló una demanda de amparo en contra del Ministerio de Salud (MINSA), de ESSALUD y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), en favor de la señorita Ana Estrada. La pretensión consistió en que se declare inaplicable el artículo 112° del Código Penal que tipifica el homicidio piadoso o también conocido como eutanasia (buena muerte) y la finalidad de esta inaplicación sería que la señorita Ana Estrada pueda elegir el momento de su muerte sin que terceras personas sean procesadas penalmente. En el petitorio se solicita además que se inaplique el articulo porque sería una lesión al derecho fundamental a la muerte en condiciones dignas, así como a sus derechos fundamentales a la dignidad, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad, y a no sufrir tratos crueles e inhumanos. Además se solicita tanto a ESSALUD como al MINSA regular el procedimiento médico y respetar la decisión de la señorita Ana Estrada.

Por un lado tenemos que la Defensoría se ve en la necesidad de iniciar este proceso constitucional de garantía, como es el amparo, porque nuestro ordenamiento jurídico tiene penalizado todo acto que busque acelerar el proceso de muerte. Ello según lo establecido en el artículo 112 del Código Penal:

Homicidio piadoso

Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Es por ello que entre los argumentos usados por la demandante en busca del otorgamiento del derecho podemos destacar que si ella toma la decisión que un médico haga efectivo su derecho a escoger el momento de su muerte, este podría estar incurriendo en un delito; que padece de una enfermedad terrible que inexorablemente la llevará a la muerte y el tránsito será de enorme sufrimiento; que su pedido no es dejarla morir, su pedido es dejarla decidir hasta qué momento su vida, a juicio propio, deja de ser digna de ser vivida.

Entre los principales derechos vulnerados, estaría:

  1. Muerte en condiciones dignas, recogido en el art. 3 de la Constitución Política. Se fundamenta en el derecho a la dignidad (constitucional), se compagina con el derecho a la autonomía de la voluntad. Decidir nuestro itinerario vital, decidir la construcción de nuestra propia personalidad, implica no sólo la toma de decisiones, sino también ponerle fin a la vida. De modo que esta compaginación, constituyen los elementos del derecho a morir en condiciones dignas. Este derecho pretende evitar que la persona sufra tratos crueles, padecimientos inhumanos, si el Estado persiste en no hacer nada, instrumentaliza a la persona no le da un contenido esencial, asume un concepto plano respecto de lo que es la vida de la persona.
  2. -Derecho a la dignidad: desde el punto de vista que la dignidad se relacionada directamente con la autonomía, para llevar la vida que quiera llevar, señala que no puede trabajar, moverse, no tiene privacidad, se encuentra atada a medicamentos y máquinas, que no puede moverse, no tiene privacidad, atada a medicamentos y máquinas.
  3. -Derecho al libre desarrollo de la personalidad: decidir cuándo y cómo morir.
  4. -Derecho a la vida digna.
  5. -Derecho a no ser sometido a tratos crueles e inhumanos

La demanda dio lugar a la formación del expediente 00573-2020-0-1801-JR-DC-11, tramitado en el décimo primer juzgado constitucional de la corte superior de justicia de Lima; el que con fecha 22 de febrero de 2021, expidió sentencia a través de la cual resolvió:

Declarar FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Defensoría del Pueblo, en beneficio de doña Ana Estrada Ugarte, contra el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud del Perú, EsSalud, al considerarse afectados los derechos a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de su personalidad y de la amenaza de no sufrir tratos crueles e inhumanos. En consecuencia, consentida que sea la sentencia; se dispone que: 1. Se inaplique el artículo 112° del Código Penal vigente, para el caso de doña Ana Estrada Ugarte; por lo que los sujetos activos, no podrán ser procesados, siempre que los actos tendientes a su muerte en condiciones dignas, se practiquen de manera institucional y sujeta al control de su legalidad, en el tiempo y oportunidad que lo especifique; en tanto ella, no puede hacerlo por sí misma 2. Se ordene al Ministerio de Salud y a EsSalud, a) respetar la decisión de doña Ana Estrada Ugarte, de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la eutanasia; mediante la acción de un médico de suministrar de manera directa (oral o intravenosa), un fármaco destinado a poner fin a su vida, u otra intervención médica destinada a tal fin; b) Ambas instituciones independientemente, deberán conformar sendas Comisiones Médicas interdisciplinarias, con reserva de la identidad de los médicos y con respeto de su objeción de conciencia, si fuere el caso, en un plazo de 07 días;(…) 5. Se declara IMPROCEDENTE, la pretensión de que se ordene al Ministerio de Salud que cumpla con emitir una Directiva que regule el procedimiento médico para la aplicación de la eutanasia para situaciones similares a las de la Sra. Ana Estrada Ugarte, del derecho fundamental a la muerte en condiciones dignas y derechos conexos.

La sentencia no fue objeto de apelación, por lo que quedó consentida por las partes, a excepción de una solicitud de aclaración, que concluyó señalado que la inaplicación del artículo 112 del Código penal, implica además que los miembros del personal médico, como los sujetos activos; no podrán ser procesados penal ni administrativamente, ni ser sancionados en institución alguna, pública o privada, por el cumplimiento de la sentencia de tutela de muerte digna. (…)

2.2 Análisis crítico del proceso de amparo en favor de Ana Estrada

Si bien es cierto el juzgador ha otorgado el derecho para el caso concreto, esta es una sentencia que no puede ser tomada a la ligera porque abre las puertas indefectiblemente para la legalización de la eutanasia en nuestro país, de modo que lo que hasta hace poco era un delito, pasaría ser un derecho implícito, de los derechos fundamentales a la dignidad y la libertad.

Ahora bien, como ha sido analizado y desarrollado en la sentencia no bastará con inaplicar el artículo 112° del Código Penal a los sujetos activos en el procedimiento eutanásico, sino que al no existir normativa a nivel legislativo, ni protocolos, ni guías técnicas para la aplicación; se está ordenando, además, establecer protocolos para actos médicos que atentan contra la vida humana, valiosa desde la concepción hasta la muerte natural, lo que va no solo en contra de los códigos de ética de los profesionales en medicina humana, sino que al tratarse de un acto que entra en conflicto con el derecho fundamental por excelencia, el derecho a la vida, exige un debate arduo a nivel legislativo, con la participación de todos aquellos sectores que podrían brindar una opinión válida y especializada sobre esta práctica. Es necesario, seguir los cauces democráticos, pues cada vez es más común el otorgamiento de derechos en casos concretos que crean, indirectamente, precedentes de aplicación general.

Esta ausencia de regulación legislativa para la aplicación del procedimiento, evidencia que podrían entrar en conflicto otros bienes jurídicos y otras circunstancias que rodean una situación en la que la eutanasia pareciese ser la única salida. Por un lado, la inseguridad de que la voluntad expresada por el paciente sea indubitable, más aún en un país como el nuestro, en el que el sistema sanitario resalta por su precariedad. Es claro que no basta solo la declaración del paciente, pues es muy probable que su voluntad esté siendo viciada por un estado psicológico de sufrimiento tan profundo que lo lleve a tomar decisiones no libres; conviene y es importante la intervención de una comisión multisectorial, conformada por profesionales en psicología, psiquiatría, asistencia social, entre otros, que permitan garantizar la expresión de voluntad totalmente libre. Por otro lado encontramos el tema de la objeción de conciencia no solo de los médicos sino de todo el personal sanitario que podría tener algún tipo de contacto o responsabilidad en este procedimiento. Por lo que, todo lo escrito en el papel que contiene la sentencia no es tan sencillo como se lee. Es criticable que un juzgado constitucional exija al Ministerio de Salud la elaboración de un protocolo para un caso particular, cuando más bien las normas se dictan de forma general para todos aquellos que se encuentren dentro de una misma posición o situación y no de forma particular para cada caso concreto; con las excepciones que hagan esta regla.

La Defensoría usa además el argumento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tendría antecedentes sobre el tema, lo que no se condice con la verdad pues revisados sus documentos, sentencias y opiniones no se halla algo al respecto, sí se puede encontrar antecedentes en el Tribunal europeo en casos como Pretty Vs. Reino Unido, Hass Vs. Suiza, Koch vs Alemania, Lambert vs. Francia, Ada Rossi vs. Italia, Gross vs. Suiza, entre otros. Siendo el denominador común que la unánime posición del tribunal de Estrasburgo, es que del análisis del art 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se ha señalado que no existe el derecho humano a decidir el día de la finalización de nuestra vida, la posición ha sido unánime en reafirmar que desde la perspectivita del derecho constitucional internacional no tendría asidero.

Por tanto, actualmente la eutanasia sigue siendo un delito en nuestro país, para cualquier caso, siendo la única excepción el caso de la Srta. Ana Estrada, quien conforme a lo resuelto por el décimo primer juzgado constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima podrá elegir el momento de su muerte debiendo contar con la asistencia del personal médico que ella escoja, dejando posible la objeción de conciencia. Finalmente se debe considerar que actualmente se encuentra en Comisión del Congreso de la República para su evaluación, el proyecto de Ley N° 6976/2020-CR, presentado el 21 de enero de 2021 por la bancada morada, suscrito por los congresistas Costa Santolalla Gino Francisco, De Belaunde De Cárdenas Alberto, Gonzales Santos Miguel Angel, Lizárraga Houghton Carolina, Olivares Cortes Daniel Federico, Solis Gutiérrez Zenaida.

Es importante resaltar también que si bien la sentencia no ha sido apelada por ninguna de las partes, y por tanto se ha perdido la posibilidad que este caso llegue al Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución y del contenido esencial de los derechos en ella contenida, de modo que establezca una regla jurídica constitucional de alcance general; corresponderá la aplicación del artículo 3 del Código Procesal Constitucional:

Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece. (…)

Esta norma es además concordante con el artículo 14° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Artículo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. (*) Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular. (*) (*) Ver artículo 138 de la Constitución Política de 1993.

Por tanto la sentencia deberá ser elevada en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, sede en la que, de ser el caso, se establecerá un precedente de aplicación general. Estaremos expectantes.

Según lo señalado, es cierto entonces que el juzgado ha declarado la inaplicación de una norma por estar en contra de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, por tanto interpretando el fallo y como bien ha sido recogido por el autor , correspondería reconocer una norma constitucional con un enunciado semejante a este:

Toda persona que sufre una enfermedad incurable que le produce intolerables dolores y que solicita de modo expreso y consciente se le mate tiene la atribución de poner fin a su vida a través del procedimiento técnico de la eutanasia, mediante la acción de un médico de suministrar de manera directa (oral o intravenosa) un fármaco destinado a poner fin a su vida, u otra intervención médica.

Por tanto corresponde saber si una norma así, está justificada en nuestro ordenamiento constitucional, para el juzgador tal norma sí existe, y sería el derecho a una muerte digna. EL juez señala “Aun cuando no existe en nuestra legislación positiva un enunciado normativo que declare el derecho a la muerte digna, procesalmente es posible hacerse desde la interpretación de los derechos fundamentales.” Pero de la lectura de la sentencia no existe justificación.

Ahora bien si se reconociese un derecho a la muerte digna, este no sería más que un elemento del contenido constitucional de un derecho fundamental expreso como el derecho a la vida; de hecho en la sentencia, el significado del pretendido derecho a la muerte digna parece construirse en referencia a la vida indigna o lo que es lo mismo a la negación de la vida digna, entendida esta como una vida sin dolor transcendente (“El sufrimiento físico o psicológico puede generar un dolor transcendente, esto es que afecte a la condición humana misma, a la dignidad. Frente a ello es un derecho el no sufrir ese dolor”) Así está judicatura ha considerado que existe un derecho a una vida digna y consecuentemente a una muerte digna.

De la lectura completa de la sentencia podemos inferir que la vida indigna se produce con la sumatoria de los siguientes elementos: primero que la persona sufra una enfermedad incurable, segundo que sea consciente de una tal situación al punto que le genera un sufrimiento físico o psicológico intenso y tercero, que frente a esa situación ella llega a tener la percepción de que su vida no merece ser vivida. Cuando una persona ha llegado a esta conclusión, su dignidad y su libertad le permitirían decidir la finalización de su vida y el momento de reclamar a un tercero como el Estado, aunque no solo el Estado, una acción médica que la mate.

Siendo así para el juzgador la vida indigna es un asunto subjetivo, pues “la medida de esa vida digna es la propia persona”, entonces ¿Por qué ligar necesariamente el derecho a la muerte digna solamente a los casos de enfermedades incurables y de estas solamente a las que causen dolor intenso? Pues no toda enfermedad incurable puede causar dolores intensos, ni los dolores intensos son exclusivos de las enfermedades incurables. Es posible reconocer supuestos distintos a una enfermedad incurable que ocasione un intenso sufrimiento físico o psicológico que permita a una persona tener la percepción que su vida es indigna. Así no habrá ninguna justificación para negar la atribución de considerar su vida como indigna de ser vivida a fin de reconocerle el derecho a la muerte digna a una persona que por una serie de razones, se considera extremadamente inútil, y/o extremadamente rechazada, que no padece ninguna enfermedad incurable y que experimenta un intenso dolor moral por esa situación. (…) Ni la enfermedad incurable es garantía suficiente de una acertada percepción racional de vida indigna, ni toda situación distinta a la enfermedad incurable genera la percepción errada de vivir una vida indigna.

Finalmente, para que se configure la inaplicación de una ley no solo se reclama la existencia de la Ley y su eficacia general, sino que exige también su aplicabilidad para resolver un problema jurídico concreto. De modo que no es posible inaplicar aquello que en el caso concreto no es aplicable. El tipo penal cuya inaplicabilidad se ha ordenado, tiene este enunciado:

“El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimida con pena privativa de la libertad no mayor a tres años”

En el proceso de amparo, no se acreditó que la demandante padeciera de dolores intolerables, no fue expresando ni por la demandante, ni demostrado de algún otro modo. La justificación del derecho a la muerte digna reposa en el hecho que la persona percibe la pérdida de su dignidad y de su vida digna, lo que llevaría a expresar la voluntad de morir. (…) Así lo decisivo del dolor no parece ser su grado de intolerable, sino que tenga la idoneidad para “hacer que la persona se sienta sumida en una situación que perciba como la pérdida de su dignidad o que esa forma de morir afecte severamente su dignidad, no correspondía declarar la inaplicación del artículo 112 del Código Penal. Por otro lado, desde el elemento piedad, existe un problema decisivo para probar la presencia de este elemento de tipo cuando a la hora de emitir el fallo no se ha individualizado a la concreta persona que matará a Ana Estada, por lo que no es posible justificar que actuará por piedad. Se podría pensar más bien que el personal actuará para evitar una sanción administrativa por desobediencia a los organismos demandados en el proceso. Por tanto la norma no se aplica a este caso.

3. Análisis de los derechos fundamentales que rodean la práctica

3.1 . Derecho a la vida, constitucionalmente protegido

En primer lugar, recordamos que el derecho a la vida está regulado en el artículo 2 de nuestra Constitución. Y es importante tener en claro que más allá de su consagración como derecho por el ordenamiento jurídico, posee una dimensión que excede el mero reconocimiento de una facultad o derecho subjetivo, ya que no existe en función del derecho positivo, sino de un hecho de la naturaleza. Entonces el reconocimiento constitucional del derecho a la vida responde a que el hecho, una vez que se produce, requiere la sanción de un derecho, porque vivir significa plantear exigencias al entorno. El reconocimiento no supone atribución de facultad que permite el ejercicio del derecho, sino que constituye una garantía que prohíbe la violación del mismo, es decir, constituye un instrumento de protección de la vida. No se reconoce la vida para que el sujeto pueda vivir, sino que se reconoce para que el sujeto pueda seguir viviendo sin injerencia por parte de terceros. Ello se traduce en la exigencia para el Estado de establecer un régimen penal de protección del derecho a la vida. La vida constituye no solo un derecho, sino un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos y por ello aparece en primer lugar en el catálogo de los derechos y libertades que se consagran en la constitución y en los principales cuerpos normativos internacionales que sobre derechos fundamentales se especializan.

Es importante recordar que la vida es un derecho indisponible, pues no puede ser sometido a ningún acto de disposición, sea a título oneroso o gratuito. De allí que se descarte la existencia de un derecho sobre la vida (no puede admitirse que una madre done su corazón a un hijo).

Por otro lado el derecho a la vida es condición de la existencia fáctica de la persona que es quien titulariza todos los derechos humanos, y por ello la vida es requisito de la existencia fáctica de todos los derechos humanos. Sin dignidad humana no hay existencia jurídica de los derechos humanos y sin vida no hay existencia fáctica de los mismos porque sin vida no existiría la persona que los titularice y ejerza. Es así que el derecho humano a la vida debe ser considerado como un derecho humano absoluto en un doble sentido; por un lado como un derecho con un contenido esencial (constitucional) ilimitado, es decir, un contenido esencial conformado por la proscripción de toda acción u omisión dirigida intencionalmente a disponer de la vida de una persona. Y ese mismo carácter absoluto reclama entender un tal contenido esencial como no excepcionable ni sacrificable, es decir que deberá ser cumplido efectivamente siempre, de modo que no es posible que exista alguna circunstancia que justifique incumplir una tal proscripción de matar. Por tanto, nunca y en ningún caso estará permitido matar a una persona intencionalmente, incluso, aunque ella haya manifestado su voluntad de ser matada.

3.2 . ¿Existe el derecho a morir?

En primer lugar, podemos decir que en ninguna declaración internacional se reconoce este derecho; sin embargo no podemos quedarnos en una respuesta solo desde el derecho positivo.

No existe el derecho a morir, como contenido negativo del derecho a la vida. En este punto es importante considerar el carácter de inalienabilidad de los derechos fundamentales, por esta, el titular del derecho no puede hacer imposible para sí el ejercicio de éste. Los derechos humanos, en tanto en cuanto son inalienables, se le adscriben a la persona al margen de su consentimiento o contra él. Por ejemplo, si una mujer víctima de violencia física y psicológica por parte de su marido, decide renunciar voluntariamente a su derecho inalienable a su integridad, el Estado hará caso omiso a su declaración e intervendrá. O si una persona por voluntad propia decide ser esclava de otra, renunciando a su derecho a la libertad, el Estado no lo permitirá. Por tanto, al ser derechos fundamentales inalienables, el titular no puede renunciar a su ejercicio.

Esta inalienabilidad del derecho a la vida, que lo condiciona en el sentido de no admitir su contenido negativo, deriva de su necesaria conexión con la dignidad humana y la libertad. El derecho a la vida es irrenunciable en la medida que no se puede exigir el derecho a morir. El individuo puede desplegar aquellas conductas que impliquen, dejar discurrir la naturaleza y por ejemplo, no adoptar las medidas necesarias en orden a poner remedio a una enfermedad o situación física que le encamine hacia la muerte. Por ello, el tratamiento médico es voluntario con excepciones vinculadas generalmente a la salud pública. Sin embargo, la persona no puede exigir del Estado o de un tercero una acción positiva que ponga fin a su vida.

Debe tenerse en claro que si tengo un derecho a la vida tengo el deber de protegerla, no puedo tener un derecho a la vida y a la vez, de la mano, un derecho a la muerte que de lleno la viole, sería un contrasentido, se trataría de dos derechos diametralmente opuestos; todo derecho tiene un deber, en este caso tengo el deber de preservar mi vida. La vida tiene un carácter absoluto e inalienable, en un bien sagrado y que el hombre en ningún caso puede disponer de ella, como está revestida de sacralidad (religión) y de un carácter valioso (ético/moral).

3.3. Valor absoluto de la dignidad humana

Entendemos por dignidad humana el valor de la persona, y este valor según nuestra propia Constitución es el fin supremo de la sociedad y el estado. Por tanto está ordenado promover su realización, porque lo que tiene condición de fin está llamado a ser realizado; por tanto los bienes humanos esenciales destinados a satisfacer necesidades humanas esenciales, como la vida, la libertad, la igualdad, intimidad, etc., le son debidos, es decir bienes jurídicos. Y conforme señala el Dr. Castillo Córdova, los bienes humanos esenciales, debidos a la persona por ser lo que es y valer lo que vale son los derechos humanos. De modo que la dignidad humana es fundamento de la juridicidad de los derechos humanos.

Ahora bien, la dignidad humana influye sobre el bien humano ida, pero no para justificar una excepción a su carácter no sacrificable de su contenido esencial o constitucional ilimitado, sino más bien para consolidar tal contenido ilimitado y no sacrificable. En efecto, la dignidad humana entendida como fundamento de juridicidad y exigibilidad del derecho a la vida no puede servir a su vez como justificación de sacrificio de su contenido esencial.

Por tanto, una vida ha de ser tenida como vida digna por la dignidad de su titular y su titular es digno porque vale como fin supremo, no porque sea una realidad que no experimenta sufrimiento. La dignidad humana no se sostiene en la ausencia de dolor. Si la persona fuese digna para significar que ella no sufre, entonces la presencia del sufrimiento (en cualquier intensidad y no solo en grado insoportable) haría de la vida humana una vida indigna. Si, por el contrario, el sufrimiento no hace a la dignidad de la vida, entonces su presencia, en cualquier medida, no tiene modo de convertir en indigna a la vida sufriente.

Una vida sería indigna, sólo si fuese posible aceptar que existen circunstancias en las que la persona deja de valer como fin supremo para pasar a valer como instrumento. Sin embargo, está claro que la vida siempre será una vida digna en sí misma (valor objetivo de la vida)- pues tiene como fundamento la dignidad humana- independientemente de las circunstancias e independientemente de la valoración que su titular le otorgue (valor subjetivo de la vida). Pensar en sentido contrario sería afirmar que se tiene derecho a morir cuando una persona llegue a convencerse de que su vida no merece ser vivida y lo exteriorice de modo irrefutable.

3.4 . Dignidad humana como libertad de autodeterminación

Lord Acton, historiador inglés, nos decía: “La libertad no es el poder de hacer lo que queremos, sino el derecho de ser capaces de hacer lo que debemos”

La libertad no solo constituye un derecho, sino un don, una virtud, más específicamente un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. La libertad no resulta ser una mera facultad, una propiedad de la que el hombre pueda disponer o no. La libertad le ha sido impuesta al hombre como su responsabilidad, un compromiso por su propia esencia. Nada más cierto que eso, y es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades.

Entre las razones que se esbozan para que se legalice el uso de la eutanasia, se puede determinar que lo que se busca es la absolutización del derecho a la libertad, de tal modo que esta incluso determine la dignidad de la persona, de modo que la dignidad ya no estaría inherente a la persona por el hecho de ser persona (lo que llamamos dignidad ontológica) sino más bien que estaría circunscrita a la esfera de la autopercepción cayendo en un relativismo tal, que una persona podría sentir que su vida ha dejado de ser digna y que por tanto tendría derecho de solicitar que el aparato estatal y el personal de salud tengan que asistir su voluntad. Por ser una autopercepción, la dignidad humana diferiría considerablemente de una persona a otra, y puede cambiar con el tiempo y las circunstancias.

La dignidad humana se verá respetada por el ordenamiento jurídico en la medida en que se le permita al individuo desarrollar su propio proyecto de vida, el cual puede ser en determinados contextos optar por morir. La eutanasia entonces sería una expresión de la garantía de la dignidad humana, entendida no ontológicamente sino como libertad de autodeterminación, es decir reconocida por su conexión con la libertad del individuo. A la persona que no se le reconoce su libertad de decidir acerca de cuándo y cómo quiere morir, sobre todo, en contextos de terminalidad y cronicidad, no se le estaría garantizando su dignidad.

Por tanto el derecho a morir dignamente significaría el derecho que toda persona debe tener de decidir sobre los límites aceptables de deterioro de su autonomía y calidad de vida. De este modo la libertad como derecho de elección subjetiva sería la condición necesaria y suficiente para fundar un valor y legitimar un derecho; todo lo que se elige es bueno, como expresión de autodeterminación, cualquiera que sea la opción, independientemente de si se opta por elegir vivir o por morir. Por tanto sería la libertad la que determinaría la moralidad de las elecciones.

Este pensamiento se puede rebatir desde dos puntos de vista:

  1. Admitirlo supondría reconocer el derecho a morir en cualquier contexto o situación, pues siendo que solo puede ser digno lo que cada individuo determine como tal, implica que cualquier individuo estaría ética y jurídicamente legitimado para exigir del Estado su ayuda para acabar su vida, al margen del contexto en el que se encuentre. Y siendo que la dignidad es un valor predicable a todos los seres humanos, todos deberíamos poder exigir los mismos alcances. Entonces bajo el supuesto que este no sea el fin deseado por aquellos que pretenden despenalizar la eutanasia y reservarla solo para los casos de enfermedades terminales o crónicas, nos lleva a entender que lo que realmente se busca con estas demandas no es el derecho a morir, sino el derecho a no sufrir, a no ver afectada su integridad física o psíquica. La muerte, sería la consecuencia necesaria para dejar de sufrir. La muerte, el final de la vida, es también el final del sufrimiento. Por tanto si el sufrimiento pudiera eliminarse desaparecería también la petición del acto eutanásico. No se quiere morir, y esto ha sido expresado por la propia Srta. Ana Estrada en la audiencia dentro del proceso de amparo iniciado en su favor; sino vivir de otra manera. El verdadero reto es cambiar las circunstancias, y por tanto resulta lamentable que la sociedad y el estado permitan y pretendan ayudar a morir, sin abordar las reformas sociales y políticas que llevan a muchos exigir la muerte.
  2. La dignidad humana no puede constituir el fundamento de la despenalización de la eutanasia pues esta no es solo autodeterminación o libertad. Al contrario, la dignidad tiene un significado ontológico y es una cualidad intrínseca del ser humano: la humanidad misma es dignidad, por lo que no puede depender de las circunstancias físicas o psicológicas del individuo. Es un atributo arraigado a la igualdad.

Por otro lado es importante considerar que la libertad de la persona no puede ser respetada arbitraria y absolutamente, tiene un límite, al menos, el de compatibilidad con las libertades de los demás. La ley no puede garantizar a todos la libertad de todos ya que está llamada también a garantizar las condiciones de convivencia social, por tanto, en ocasiones, restringir la libertad individual.

3.5 . Derecho a la igualdad

La decisión de permitir la eutanasia solamente a quienes padecen de una enfermedad incurable significará la vulneración del derecho fundamental a la igualdad que proscribe en su contenido esencial o constitucional tratar distinto sin justificación o, lo que es lo mismo, tratar distinto dos situaciones sustancialmente iguales. La coherencia argumentativa reclamada por el derecho a la igualdad terminará por imponerse tarde o temprano para extender el supuesto derecho a una muerte digna a todo aquel que, por las razones que fuese, llegase a concluir que su vida es indigna, y que por ello no merece ser vivida.

4 . Cuidados paliativos

Consideramos que frente a la eutanasia, como práctica que desconoce la dignidad de la persona, y que se enfrenta además a derechos fundamentales como la vida, libertad, igualdad; los estados tienen la obligación de brindarle a la población una salida ética, que sí resulta ser acorde a la dignidad humana como fin supremo. Y estos son los cuidados paliativos, que como prácticas de acompañamiento del proceso natural de la muerte, sí se condicen con el término “muerte digna”; al tratar a la persona como sujeto de derecho y no como instrumento para otros fines.

En este punto resulta importante traer a colación el considerando 41 de la sentencia dictada en el proceso de la Srta. Ana Estrada, dicho considerando recoge parte de los argumentos vertidos por la Sociedad Peruana de Cuidados Paliativos que fue incorporado como amicus curie en el proceso:

“Considerando 41: La muerte digna no es sinónimo de eutanasia, sino que es mucho más congruente con la atención paliativa, lo que podría ayudar a desistir de una probable decisión por la eutanasia; esto con atención a que la voluntad por adelantar la muerte puede estar condicionada. La voluntad de Eutanasia en un paciente con enfermedad en fase terminal es variable constantemente por factores psicológicos, ambientales, familiares, lo cual, con su ejecución apresurada, causa un daño irreparable.”

En nuestro país en el año 2018 se publicó la ley Ley 30846, a través de la cual se crea el Plan Nacional de Cuidados Paliativos para enfermedades oncológicas y no oncológicas. Este plan según el artículo 3 de la mencionada norma tiene como objetivo general asegurar la inclusión de los cuidados paliativos en el Sistema Nacional de Salud, a fin de lograr la máxima calidad de vida posible para el paciente y para su entorno familiar y cuidadores. El citado plan atiende las enfermedades crónicas progresivas que generan dependencia y constituyen amenazas para la vida y ha de contener apoyo espiritual y psicológico y las medidas necesarias, con enfoque intercultural, que demandan los enfermos crónicos y los terminales. Sin embargo, pese a haber transcurrido casi tres años desde la publicación la ley no ha sido reglamentada y el Plan no ha sido realizado. Ello contrariamente al plazo de noventa (90) y ciento ochenta (180) días calendarios que la ley señaló para tal efecto, respectivamente.

Lo antes descrito nos permite denotar el poco interés del gobierno, en invertir lo necesario, para un procedimiento que resulta fundamental en la defensa de la persona y su dignidad. Al parecer sería más sencillo acabar con aquellos que con una sola declaración de voluntad, le generarán menos gastos al Estado.

Conclusiones

Calificar como un derecho del paciente el que alguien le quite la vida, equivaldría a convertir esa acción en un deber, que rompería la percepción de las relaciones mutuas y del contenido esencial de la dignidad humana. Las situaciones precarias o dolorosas pueden hacer perder de vista al paciente y a sus familiares, el sentido de la vida, pero el respeto a la dignidad humana no consiste en facilitar la muerte de una persona que ha perdido ese sentido, sino en ayudarla a recuperarlo y en aliviar o mejorar esas circunstancias dolorosas. En cambio, cuando una sociedad admite que uno de sus miembros, puede decidir privadamente a quién mantiene con vida, –medida en términos de calidad de vida o de compasión moral permisiva– abre las puertas al totalitarismo y a la discriminación y, con ellas, al atropello a la dignidad y a los derechos fundamentales.

Termino parafraseando al Dr. José Chávez-Fernández Postigo quien en su reciente artículo “La dignidad ante la eutanasia. Notas críticas a la sentencia del caso Ana Estrada”; señaló acertadamente que el Estado a través del Derecho ni puede ahorrarnos todo el sufrimiento ni puede garantizarnos la felicidad y en ello no hay tiranía alguna. El Estado logra más bien – solo a veces, y a duras penas – regular la convivencia pacífica a través de la tutela de las deudas de justicia que reconoce o que establece para que sea posible alcanzar el bien común, como comunicad política.

Referencias

Castillo Córdova, L. (2021). Problemas sustantivos y procesales de la sentencia a favor de la muerte de Ana Estrada. Gaceta Constitucional.

Gamarra, M. (2011). Revista Horizonte Médico (Vol. 11).

León, F. (2011). Bioética. Madrid: Palabra.

Lucas Lucas, R. (2013). Explícame la bioética. Madrid: Palabra.

Restrepo, M. (2005). Cuidado paliativo: una aproximación a los aspectos éticos en el paciente con cáncer (Vol. 9). P&B.

Varsi Rospigliosi, E. (2014). Tratado de derecho de las personas. Lima: Gaceta Jurídica.

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