Resumen

La Constitución Política del Perú de 1993, ha sido objeto de diversas modificaciones -en los casi 30 años de vigencia- y desde hace algo más de un año se vienen planteando cambios desde una posición maximalista que promueve la reforma sustancial del modelo social y económico, como también desde posturas minimalistas se plantean algunos retoques en puntuales aspectos. Pero, lo que es central en toda carta fundamental es el ser humano, tanto su concepción como su posición frente a los poderes de quienes ejercen la autoridad del Estado. En esta materia no se registra ninguna reforma para precisar, ningún enriquecimiento para perfeccionar y ninguna actualización para sostener la noción clara de persona humana en las diversas etapas de su existencia (concepción, embrionaria, fetal y post parto). El derecho a la vida -que goza de reconocimiento constitucional-, que tiene estrecha relación con el derecho a la salud, no está convenientemente legislado en el texto constitucional. Tampoco lo están los derechos del paciente, ni los derechos de todo ser humano frente a las investigaciones científicas y tecnológicas, ni el derecho a los cuidados paliativos que resuelven los dilemas del final de la vida. Derechos que reclaman una conveniente regulación constitucional, que no puede ser postergada. Resulta, entonces, impostergable asumir principios bioéticos para formular una eficaz defensa de la vida humana, clarificando el derecho a la salud, otorgando eficaces garantías de cumplimiento a las prestaciones de atención médica y regulando la investigación científica y tecnológica, cuando el ser humano se constituye en objeto de experimentación, incluidas el momento de la concepción y su desarrollo embrionario.

Palabras clave: Bioética; Constituciones; Salud; Derechos del paciente; Sujetos de derecho.

Abstract

The Political Constitution of Peru of 1993, has been subject to various modifications -in the almost 30 years of validity- and for a little over a year changes have been proposed from a maximalist position that promotes the substantial reform of the social and economic model, as well as from minimalist positions, some adjustments are proposed in specific aspects. But, what is central in every fundamental letter is the human being, both the conception of him and his position against the powers of those who exercise the authority of the state. In this matter there is no reform to specify, no enrichment to perfect and no update to support the clear notion of the human person in the various stages of its existence (conception, embryonic, fetal and postpartum). The right to life -which enjoys constitutional recognition-, which is closely related to the right to health, is not properly legislated in the constitutional text. Neither are the rights of the patient, nor the rights of every human being in the face of scientific and technological research, nor the right to palliative care that resolves the dilemmas of the end of life. The rights demand a convenient constitutional regulation, which cannot be postponed. It is, then, urgent to assume bioethical principles to formulate an effective defense of human life, clarifying the right to health, granting effective guarantees of compliance with medical care benefits y regulate scientific and technological research should not be neglected, when the human being becomes an object of experimentation, including the moment of conception and its embryonic development.

Keywords: Bioethics; Constitutions; Health; Patient rights; Subjects of law.

Introducción

La Constitución Política del Perú (1993) consigna, como primer derecho fundamental para toda persona, el derecho a la vida. Pero, entre ese derecho a la vida consagrado en el numeral 1 del artículo 2, ubicado en el capítulo los derechos fundamentales de la persona, advertimos que no guarda una acertada relación con el derecho a la salud, del cual la constitución se ocupa en el artículo 7, ubicado en el capítulo de los derechos sociales y económicos.

Es por ello que surgió nuestro propósito de consultar a autores, peruanos y de otros países, que han tratado sobre la influencia de los principios bioéticos en los textos constitucionales, para determinar la armonía, la complementariedad y la influencia entre ambas ramas del derecho: la bioética y de manera específica su dimensión como bio-derecho, y el derecho constitucional. Los hallazgos obtenidos han sido provechosos para sustentar la necesidad de perfeccionar nuestra Carta Fundamental, pues se advierte la necesidad de enriquecer la perspectiva jurídica de la defensa de la vida en su conexión con el derecho a la salud, mediante el rico caudal de conocimientos que aporta la bioética, y el clarificador discernimiento de la realidad desde los principios que celosamente custodian los derechos de toda persona humana, en las diversas etapas de su desarrollo existencial o vital. Sin embargo, hemos constatado que nuestra constitución incurre en parquedad, omisión y errores de técnica legislativa, que son indispensables de superar.

Nuestra hipótesis de investigación consistió en determinar si era necesario perfeccionar la Carta Fundamental desde la perspectiva bioética, con el fin de enriquecer y clarificar el derecho a la vida mediante un desarrollo legislativo más acertado sobre el derecho a la salud. Y, hemos obtenido una validez razonable, por cuanto las objeciones contrarias a nuestra pretensión no alcanzan grado de oposición obstruyente ni insalvable, por lo que confirmamos la necesidad de precisar en el texto constitucional el binomio conceptual derecho a la vida y salud, incluyendo precisiones al derecho de los pacientes desde los principios bioéticos.

1. Relaciones entre el derecho a la vida y el derecho a la salud, en la Constitución Política del Perú de 1993

La salud y las atenciones médicas que se requieren para el cuidado de la vida, nos muestran la estrecha relación existente entre “Vida y Salud”, porque, ambos conforman un binomio conceptual; tal como lo expresa un tratadista “la salud como valor fundamental, reconocido y protegido por el Derecho, entendida social, bioética y jurídicamente, pasa a ser un correlato necesario del mismo derecho a la vida” (Hooft, 2002, p. 212).

Sin embargo, en la Carta Fundamental peruana vigente casi 30 años, opta por la parquedad, e incurre en omisiones inexplicables para el momento constitucional en el que se produjo su elaboración, que fue al inicio de los 90s, caracterizado en el Perú por una influencia ético-cultural inclinada a revalorar la custodia de los derechos de la persona, así como por el desarrollo ya logrado de la bioética -tanto en la temática de los cuidados de la salud, como en la de los derechos del paciente-. Pues, “es sabido que la ciencia no es neutra desde un punto de vista axiológico” (Romeo, 2002, p. 284).

El primer capítulo de la Constitución Política del Perú, regula en tres artículos los derechos fundamentales de la persona humana, aunque descuida:

la estrecha relación que existe entre la bioética y el Derecho, pues buena parte del contenido de la bioética consiste en responder a las preguntas ¿quién es persona y, por tanto, sujeto de derechos? y ¿a qué tiene derecho la persona? (…) el marco constitucional es aquel en el que se puede, y se debe, alcanzar el necesario acuerdo sobre esas cuestiones. (Bellver, 1998, p. 516)

En el artículo primero de la Constitución Política del Perú (1993) precisa que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona y el respeto a su dignidad. Y, en su segundo artículo, que se desarrolla en 24 numerales, se extiende pormenorizadamente a enumerar un largo catálogo de derechos y libertades, fundamentales, que son reconocidos a “toda persona.

En ese largo artículo segundo, hay las primeras tres menciones a la salud, pero abordadas como causales de restricción de otros derechos fundamentales. Así, en el numeral noveno del artículo segundo, alude a los “motivos de sanidad” como causal para configurar una de las excepciones para justificar por parte de la autoridad estatal la inobservancia del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el numeral onceavo del mismo artículo segundo, consigna las “razones de salud” para limitar la libertad individual de elegir el lugar de residencia. La tercera referencia a la salud es para justificar la restricción de otro derecho fundamental de la persona, tal como se consigna en el numeral doceavo del ya referido artículo segundo, son los “motivos probados… de sanidad pública” el justificativo para prohibir el derecho de reunión de los ciudadanos (Constitución Política del Perú, 1993).

Finaliza, con el artículo tercero, el capítulo de los derechos fundamentales que venimos comentando. El referido artículo contiene una cláusula abierta para referirse a “los demás” derechos que “la Constitución garantiza”, que los extiende a todos los demás derechos “que se fundan en la dignidad del hombre”.

Por lo tanto, en el primer capítulo constitucional destinado a los derechos fundamentales de la persona, no hay ninguna mención al derecho a la salud, ni a ninguno de los derechos del paciente, ni a los derechos de quien vaya a ser objeto de investigación científica y tecnológica. Hay referencias indirectas al tema de la salud en tres ocasiones, para fundamentar excepciones en la aplicación de otros derechos. Siendo la protección de la vida el primer derecho reconocido por la constitución, sin embargo no existe correspondencia con el segundo artículo, en el que a pesar de su extensa redacción no hay mención alguna al derecho a la salud ni a ninguno de sus derechos derivados, ni a sus derechos complementarios, encaminados todos a la preservación de la vida humana, sea desde su origen en la concepción, o sobre el desarrollo de las potencialidades sicosomáticas del hombre, o los derechos para la preservación de la vida en períodos de enfermedad y los momentos previos al fin natural de la vida.

Esos derechos urgen ser precisados, porque atravesamos una etapa en la que la aceleración del desarrollo científico y tecnológico pone en riesgo a todo ser humano, debido a la multiformemente vulneración que causan los vacíos incurridos en el texto constitucional, tanto como por las ambigüedades y por las omisiones en la constitución, que esquivan mencionar el derecho a la salud y desarrollar la preservación del derecho fundamental a la protección de la vida humana. Es aquí donde la reflexión bioética aporta respuestas en defensa de los derechos del ser humano en cualquiera de sus etapas del ciclo vital, y se constituye en fuente para el desarrollo y actualización de las normas constitucionales.

Además, la Carta Fundamental peruana omite desagregar el derecho a la salud en sus manifestaciones de derechos derivados y de derechos complementarios, que son imprescindibles de especificar constitucionalmente.

Del derecho a la vida singularmente fundamental, primario y fuente de los derechos derivados y complementarios, surgen también otros derechos fundamentales, como la preservación de la salud de la persona, y de éste se derivan el derecho a la alimentación de la madre gestante y el derecho a la alimentación del niño, así como el derecho a la alimentación de la madre lactante. Son tres rangos de derechos decisivos para el desarrollo del ser humano en la primera etapa de su vida, desde el nasciturus hasta la edad de cinco años, en promedio. Todos estos derechos son de naturaleza fundamental para el ser humano, pero se orden y se clasifican. El derecho a la alimentación debe de tener una importancia especial en la ley de leyes, pues, la nación peruana está caracterizada por sus pésimos hábitos alimenticios, por su numerosa población sumamente pobre y por ser desvalida carente de hábitos alimenticios. Con un segmento de población infantil con agudas carencias de salud y de desarrollo sicosomático causado por la desnutrición crónica y la anemia (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia [UNICEF], 2022).

El texto constitucional no consigna la prohibición del aborto y la eutanasia, que si bien están contemplados como ilícitos en el Código Penal, no es suficiente en nuestro sistema jurídico, por el subjetivismo ético y jurídico, y la inflación de reconocimientos a los derechos subjetivos contenidos en sentencias judiciales con motivación ideológica. También la Constitución omite el derecho del paciente a recibir y a reclamar la debida y suficiente atención médica.

No hay referencia alguna a los derechos de tecnología sanitaria ni al de asistencia hospitalaria, para que sean oportunas y útiles así como eficaces, para el cometido de cuidar la vida humana en la enfermedad. Tampoco hay regulación constitucional para los debidos cuidados paliativos, que constituyen un remedio para no recurrir al suicidio ni a la eutanasia. Consecuentemente suscribimos con Dalmacio Negro que “tanto los derechos del hombre y el ciudadano como los derechos humanos pertenecen a esta segunda tradición de la voluntad y artificio propia de la modernidad. Al menos en el sentido de derechos frente al Estado” (Negro, 2000, p. 713).

Es en el siguiente capítulo, el capítulo segundo dedicado a los derechos sociales y económicos, que el texto constitucional inserta tres referencias a la salud, pero su ubicación no es la correcta, en observancia de la técnica legislativa.

Así, la Constitución Política del Perú (1993) en el sétimo artículo se declara “todos tienen derecho a la protección de su salud”. A continuación, en el artículo noveno, lacónicamente se establece “el Estado determina la política nacional de salud”, proclamación imperativa que conduciría a no reconocer el derecho de participación ciudadana, individual o gremialmente organizada, soslayando a los sectores científicos y académicos. La importancia de esa participación ciudadana, en el proceso de adopción de decisiones estatales en materia de salud, en un tema de capital importancia y muy sensible en la actualidad, debido a la toma de conciencia y el interés ciudadano por incrementar la participación en la adopción de las decisiones que versan sobre el cuidado de su salud, debido a la gravosa imposición de decisiones irracionales por parte de las autoridades gubernamentales, cuyo momento crítico fue en los dos años de emergencia sanitaria declarada a causa de la pandemia de la COVID-19. El acometer el empeño de incluir los principios bioéticos en el texto constitucional, sigue toda una lógica de la acción que se expresa en los siguientes términos “la Bioética necesita de la reflexión ética previa y del debate ciudadano, pero, después, requiere decisiones político-jurídicas” (Casado, 2002, p. 192).

Con los artículos 10 y 11 concluye este segundo capítulo la Constitución Política del Perú (1993), dichos artículos se destinan a regular la seguridad social “como derecho universal y progresivo de toda persona” y a expresar la garantía del Estado al “libre acceso a las prestaciones de salud”. Aunque no sea más que una declamación negada por la realidad del sistema de la seguridad social, dada su escandalosa inoperancia en las prestaciones de salud, debido a la pésima administración del Estado de los recursos dinerarios de las seguridad social, pese a que no tienen la naturaleza de recursos públicos, y por la deficiente administración de personal y la logística (carencia de tomógrafos, insuficiente planta de médicos, obsoleto sistema para solicitar consultas, atención médica ineficaz promediada en breves minutos por paciente, negativa a la atención presencial aún en etapas post pandemia, deficiente atención para proveer las medicinas recetadas por el propio sistema, etc.).

Pero, lo dramático y hasta dantesco, es la atención de la salud por el Estado, a través de los hospitales del Ministerio de Salud y postas médicas. Más de una vez se han constatado disimuladas maniobras para la aplicación de prácticas eugenésicas, mediante el descuido o el abandono de pacientes caracterizados por no tener recursos, por no tener familia y en adultos mayores. Porque “así como las consideraciones técnicas garantizan la excelencia en la investigación, también son fundamentales para su buen desarrollo la justicia, la equidad, la probidad y, en general, las consideraciones enmarcadas en la ética de la investigación y la bioética” (Dirección de Fomento a la Investigación, 2017, p. 5).

La relación entre derecho a la vida y atención adecuada a la salud reviste una importancia singular en el ser humano por:

las repercusiones sociales que plantea la atención de la salud, como son la accesibilidad, la justicia y la solidaridad, presentan apasionantes desafíos éticos. Sobre todo porque involucran el concepto mismo de ser humano que tenemos para nosotros mismos y para los demás. (Hooft, 2002, p. 212)

Hay valores bioéticos y valores en el Derecho y la Justicia, que se entrecruzan, no en contradicción dialéctica, sino en armonía para su complementariedad, porque:

constituye, pues, un buen recurso la utilización de las normas jurídicas: como remedio y como punto de partida. Por ello es útil unir las nociones de Bioética y Derecho. No para juridificar la Bioética en el sentido legalista de la expresión, sino para entender los valores constitucionales. (Casado, 2002, p. 191)

El profesor Varsi (2002, p. 248) menciona que el texto originario de la Constitución de 1993 aprobado por el Congreso Constituyente Democrático, incluía expresamente la garantía del Estado al concebido con relación a su vida, y con relación a su protección a los experimentos y manipulaciones genéticas. Pero, que el texto no fue puesto a la decisión del referéndum del 31 de octubre de 1993 que aprobó esa Carta Fundamental. En contraste, luego de la caída del gobierno de Alberto Fujimori, el Congreso del gobierno de Alejandro Toledo preparó una reforma constitucional cuyo dictamen del año 2001, no tomó en consideración la inclusión de ningún principio bioético. Pero, cabe referir que el profesor Varsi Rospigliosi propuso en febrero de 2002 la ponencia “La Bioética en las Constituciones del mundo”, que incluía un texto bajo forma de articulado, desarrollando los principios de la bioética y de la genética, adecuados al lenguaje jurídico, como propuesta para una reforma constitucional que tuviera a bien incluir los temas bioéticos en defensa de la vida tales como “la biotecnología, la procreática y la genómica”.

2. La racionalidad bioética como sustento para ampliar los derechos de conservación y defensa de la vida en la Constitución Política

El profesor Varsi (2002) sostiene que:

Existe un buen número de países que consideran dentro de sus normas constitucionales principios de orden Bioético y del Derecho genético, tomando en cuenta que la biotecnología debe ser regulada en un primer orden por la Constitución, “ley de leyes”, y ser reglamentada en normas especiales y típicas. Actualmente, muchas Constituciones se abocan a normar el avance de la biotecnología, la procreática y, recientemente, la genómica. En ellas se cautela en forma efectiva e inmediata con rango supremo los derechos humanos, al ser humano, al medio ambiente y a todo lo que implica vida. (p. 243)

Por lo que atentos a que “el progreso científico es ambivalente, no sólo en el sentido de que puede ser positivo o negativo, sino porque cualquier enfoque bien intencionado puede devenir perverso” (Casado, 2002, p. 186), la actividad científica no sólo no puede estar desprovista de ética, sino que debe de estar también regulada por el Derecho cuyo fin es servir a la Justicia.

Para Romeo (2002):

El Derecho Constitucional presenta una enorme potencialidad, tanto como receptor de los derechos humanos que de forma más específica se ven involucrados por las ciencias biomédicas, como de instrumento para resolver los conflictos que de éstas emergen, de lo que encontramos numerosos ejemplos en el constitucionalismo comparado moderno. Indudablemente, constituyen una novedad del constitucionalismo contemporáneo los incipientes ejemplos existentes sobre el reconocimiento de algunos derechos relacionados con el genoma humano y las biotecnologías. (pp. 291-292)

Es decir, los hallazgos en nuestro texto constitucional, de omisiones y silencios que no guardan la debida coherencia entre la proclamación del derecho a la vida como capital derecho fundamental, y la omisión de declarar el derecho a la salud y sus derechos derivados para la atención al paciente y la debida protección de sus derechos, no tendría que alarmarnos demasiado, al decir de Romeo Casabona.

En suma, es lo que se sostiene cuando se afirma categóricamente que “Bioética y derecho deben caminar conjuntamente para que los derechos fundamentales del hombre no se conviertan en letra muerta, arrastrados por una revolución científica que, sin prisa y sin pausa, avanza en forma avasalladora” (Bergel, 2002, p. 329).

En nuestro escenario judicial se ha instalado el debate de la eutanasia con el caso “Ana Estrada Ugarte”. Sobre el que, precisamente, el fallo judicial incurre en una contradicción que ya se advertía internacionalmente ocho años antes del inicio de ese caso en el Perú, tal como se expresa en los términos siguientes:

si del derecho a la vida puede derivarse una contrapartida representada por el derecho a morir dignamente o bien morir, y si tal cosa puede traducirse en la legitimación del suicidio asistido o de la eutanasia activa voluntaria (…), si bien algunos pueden considerar que el derecho a la vida lleva aparejada la eutanasia voluntaria, el suicidio, el suicidio asistido por un médico y el suicidio asistido sin la intervención de un médico, ésos no son beneficios que deriven su protección de un artículo enmarcado por la protección a la santidad de la vida. (Vivanco, 2002, pp. 300 y 302)

Precisamente, el problema jurídico y ético de la decisión judicial peruana, es que determina un protocolo por el que se ordena a los médicos a cargo de Ana Estrada Ugarte, de participar en los actos para producir su muerte mediante eutanasia, suspendiendo la aplicación de la ley penal prexistente con base a consideraciones argumentativas del orden de los derechos humanos y de las disquisiciones provenientes de un sector ideologizado del constitucionalismo politizado. Con lo cual el fallo peruano va más allá de los límites que otros estados se han permitido en tan escabroso tema. Desde esta perspectiva, la sentencia dictada para practicar impunemente el delito de eutanasia, que obliga a los médicos que atienden a la paciente a perpetrar tal ilícito penal, se debe a una profunda confusión que padece el juez que la adoptó, quien no distingue la diferencia entre derechos y libertades y el tratamiento de ambas por el Derecho, que Dalmacio Negro tan acertadamente explica (Negro, 2000).

Precisamente, las preocupaciones en la aplicación de la bioética están constituidas por las actitudes y tomas de posición que relativizan y fomentan la subjetividad de la moralidad de los actos humanos, y cual recurso de imposición conspiran para reclamar del Derecho una adopción de pluralidad de posiciones, para exigir la formulación de una norma jurídica -por su característica, imperativa- pero de muy relativo acierto científico por estar inclinada a opiniones subjetivas. Olvidándose que:

Los problemas de la bioética dicen relación directa con uno de los bienes más preciados del ser humano: su vida. En una sociedad pluralista, en la que rivalizan distintas concepciones acerca del bien, la resolución de los problemas bioéticos se encuentra con la dificultad preliminar de decidir los criterios con arreglo a los que debemos tomar las decisiones. ¿Tiene el Derecho algo que decir en la resolución de los problemas bioéticos en una sociedad pluralista? Esta es la pregunta a la que trato de responder (Bellver, 1998, p. 516)

Cabe resaltar que Yépez (2016) se constituye en un convencido promotor de la constitucionalidad de las prescripciones bioéticas por la aplicación individualizada de sus cuatro principios rectores (autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia) que informan los derechos fundamentales, se ha examinado siempre desde la ética y la moral, pero no a la luz del Derecho, específicamente del Derecho Constitucional. Y es que, a decir del autor no se puede negar la incidencia que los principios bioéticos tienen sobre el marco de los derechos fundamentales y de la teoría constitucional. Por lo que, consecuentemente guarda armonía el desarrollo del conocimiento bioético y su incorporación en el texto constitucional.

Y, si nos preguntamos por la utilidad en la obtención de la preservación de los derechos fundamentales, y la extensión de la garantía del Estado para su plena observancia, que se obtendría de incluir la bioética como perspectiva transversal de los derechos fundamentales, en el texto constitucional, encontramos la respuesta en Yépez (2006) quien afirma que de un análisis de los derechos fundamentales se hace posible la jerarquización constitucional de los principios bioéticos, es innegable que los seres humanos puedan prescindir de su operatividad, y es que los avances de las biotecnologías y de la medicina no pueden poner en riesgo esos derechos ni colocar en tela de juicio su efectividad.

Conclusiones

Consecuentemente, en el primer capítulo constitucional destinado a los derechos fundamentales de la persona, no hay mención alguna a la salud ni a los derechos del paciente, tampoco a los derechos de quien vaya a ser objeto de investigación científica y tecnológica. Y, si bien el primer derecho reconocido en el segundo artículo constitucional es el derecho a la vida, no hay ningún correlato a derechos derivados y complementarios sobre la preservación del origen de la vida humana, sobre el desarrollo de las potencialidades sicosomáticas del hombre, ni de los derechos para la preservación de su vida en períodos de enfermedad o previos al fin natural de la vida.

Resulta, pues, elocuente el silencio sobre los derechos que urgen ser precisados en una etapa del desarrollo científico y tecnológico acelerado, como el que vivimos en nuestro tiempo, que pone al ser humano en el centro como objeto de aplicación de investigaciones, sin que existan derechos preservados de nivel constitucional. Es aquí donde la reflexión aportada por la bioética, da respuesta en defensa de los derechos de la persona humana y constituyen fuente para el desarrollo y actualización de las normas constitucionales.

Consecuentemente, es impostergable suscitar el enriquecimiento de la Constitución Política del Perú de 1993, con los principios bioéticos, con la finalidad de asegurar la plena garantía de la defensa de la vida de la persona humana, mediante el cabal ejercicio de su derecho a la salud, la protección de los derechos del paciente y la preservación de los derechos de toda persona frente a las experimentaciones científicas y biotecnológicas. Y, para tales propósitos no se encontraron dificultades insalvables o de inevitable obstrucción.

Por lo contrario, se han identificado factores que facilitan la inserción de los principios bioéticos en el texto constitucional peruano. Se ha constatado la armónica relación y de complementación entre la bioética y el derecho constitucional. Lo que facilita en mucho la tarea de perfeccionamiento de la Carta Fundamental mediante la inserción de los principios bioéticos.

En suma, se propone la necesidad de modificar el artículo segundo de la Constitución -que contiene la relación de los derechos fundamentales que se reconocen a toda persona humana-, para incluir los derechos a la salud, del paciente, de la atención médica y de cuidados paliativos y todos aquellos que merezcan ser formulados para hacer realidad el derecho a la vida, que es la prevalente protección que reclama el ser humano, en cualquier etapa de su existencia, ya sea desde la concepción, sea durante su desarrollo embrionario, así como la consagración del derecho a nacer, y de todo derecho que se derive de la real y eficaz protección a la vida.

Referencias

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